【摘要】數字經濟從“互聯網階段”發展到“平臺時代”，頭部平臺企業的影響力日益凸顯，濫用共同市場支配地位行為時常發生，需要構建完善共同市場支配地位制度對其進行規制。數字經濟條件下，該制度的適用主要存在缺乏法律和理論供給、認定標準失靈、救濟措施不充分等問題。在做好數字經濟反壟斷的宏觀背景下，應從制度的調適、標準的優化、救濟模式的擴充三個維度作出回應，以助推數字經濟高質量發展。
【關鍵詞】共同市場支配地位 數字經濟 反壟斷法 【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A
數字時代對于共同市場支配地位制度的現實需求
數字經濟發展是建設現代化產業體系的有力支撐，也是加快形成新質生產力、著力推動高質量發展的重要舉措。當前，平臺經濟作為數字經濟的具體形式之一，對于促進我國數字經濟蓬勃發展有積極作用。然而，網絡平臺侵害消費者權益、損害商戶利益的行為卻時有發生，大數據殺熟、私自調價等行為時常出現，需要監管機構對其進行有效規制。
共同市場支配地位通常形成于寡頭壟斷的市場中，指在一個行業中僅有少數幾個經營者占據大多數市場份額，它們共同行使市場力量，對該市場影響力較大。隨著數字經濟的發展，寡頭壟斷更容易成為常見的市場結構，由此更容易引發數個經營者協調彼此行動的濫用共同市場支配地位行為。數字經濟的發展打破了傳統的市場格局，也對共同市場支配地位制度的適用提出了新挑戰。一方面，用戶數據分析、價格預測算法等技術工具的應用使得平臺經營者之間的協同行為更加隱秘和便捷，經營者的試錯成本和違規風險明顯降低。另一方面，在數字技術的幫助下，數個平臺經營者能夠采取一致行動，形成事實上的共同市場支配地位，卻不違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）中對經營者數量和市場份額的限制。
同時，共同市場支配地位制度對于規制數字時代的寡頭市場壟斷具有特殊應用價值。規制寡頭壟斷的反壟斷工具包括禁止濫用市場支配地位、禁止壟斷協議和禁止排除限制競爭的經營者集中三種。在數字經濟背景下，三者出現了一定的競合，而濫用共同市場支配地位行為在性質上屬于濫用市場支配地位，與壟斷協議中的協同行為、經營者集中內的協同效應均有交叉，是連接這三者的中樞，可以用來規制寡頭市場的壟斷行為。首先，壟斷協議的主要認定要素是經營者通過意思聯絡形成通謀或協同行為，但通訊技術的變革和算法技術的應用使得意思聯絡難覓蹤跡，其標識性大幅度減弱。其次，經營者集中的主要方式是收購或取得其他經營者的控制權，然而數字經濟時代大平臺對小平臺的絕對影響力，以及大平臺通過換殼、套殼等方式創建小平臺等方式，使得協同效應更加難以認定。濫用共同市場支配地位的規制不僅可以破除壟斷協議規制中意思聯絡的證明困境，還能作為協同效應分析的一部分與經營者集中制度形成有效互補，進而形成包括事前預防和事后規制的全面保護格局。
數字時代共同市場支配地位制度的適用難題
一是缺乏足夠的法律和理論供給。法律規則和理論的不足，導致在實踐中對于濫用共同市場支配地位的規制缺乏有效的指導。首先，共同市場支配地位未能形成獨立條款。我國的法律規定中，除《反壟斷法》第二十四條是關于共同市場支配地位的推定標準外，對此并無更加詳細的單獨規定。其次，我國的學理討論中雖然對此有所涉及，但尚未就共同市場支配地位的規則構造和分析框架形成統一的認識。因而，實踐中對于共同市場支配地位的分析思路尚不明確，主要是通過數個經營者的合計市場份額來認定它們具有共同市場支配地位，從而進一步認為數個經營者各自具有單獨市場支配地位。該分析思路未能考慮到數字時代寡頭市場的復雜特性，導致濫用共同市場支配地位的認定與濫用單一市場支配地位有所混淆?；跀底纸洕戮W絡的規模效應和傳導效應，濫用共同市場支配地位的影響將不再局限于單個市場，而是對多個市場形成生態性的壟斷威脅，對市場結構造成的影響更為深遠。因此，有必要考慮將單一市場支配地位和共同市場支配地位進行分開表述，構建能夠在數字時代適用的共同市場支配地位制度。
二是認定標準單一。我國在反壟斷執法和司法過程中，主要以《反壟斷法》第二十四條對市場份額的推定標準來判斷共同市場支配地位。在數字時代的新經濟模式下，算法的普遍使用使得共同市場支配地位的主體能夠具有絕對理性，反復的合作型博弈成為可能。預測型、自主型算法的發展更方便經營者之間實施共同策略，監督和懲罰背約行為的機制不斷完善，使經營者之間形成了更為穩定的共謀性均衡。同時，經營者的跨界競爭和動態競爭導致相關市場的劃分和市場支配力量的確定日益困難，市場份額反映市場力量的指示性大大降低，單一的市場份額標準無法適應愈發復雜的市場競爭狀況。鑒于此，市場份額標準應當作為判斷共同市場支配地位的前提而非唯一標準，應當在市場份額基礎上關注到共同市場支配地位的核心在于“共同”。合理確定濫用共同市場支配地位的適用條件及判定標準，應先是考量在共同市場支配地位語境下數個經營者的整體性，再是對經營者的共同行為和實際市場力量進行進一步分析。
三是救濟措施不充分。目前《反壟斷法》用于規制壟斷行為的救濟方式主要包括責令停止、沒收違法所得或罰款三種措施，屬于行為性救濟。數字經濟背景下，大平臺強者恒強、小平臺難以生存，通過超額利潤來彌補所產生的罰款金額對大平臺來說只是時間問題，濫用共同市場支配地位的低廉違法成本與取得的高昂收益容易使得一些經營者甘愿鋌而走險。因此，這一處罰措施對一些已然處于共同市場支配地位的經營者來說未能動搖其形成市場支配地位的根基，難以削弱其濫用行為的結構基礎。當下針對行為性救濟的其他措施我國并沒有在法律層面給予具體的規定，救濟措施類型存在規定空白導致共同市場支配地位的規制受限。此外，按照《反壟斷法》的規定，結構性救濟的措施只適用于經營者集中案件，且結構性救濟對執法者的專業性要求較高，一定程度上存在時效性不佳、執法和監督成本高昂等問題。
數字時代濫用共同市場支配地位法律規制的新思路
第一，調適共同市場支配地位制度。雖然共同市場支配地位與單獨市場支配地位在支配力性質、行為手段和對市場績效的損害結果等維度存在共同點，但共同市場支配地位是根據經營者的聯合效應形成的寡頭市場結構形態，更加側重于數個經營者之間聯合產生的整體市場壟斷力。鑒于共同市場支配地位制度在數字時代規制寡頭市場壟斷過程中存在特殊價值，應構建區別于濫用單一市場支配地位的共同市場支配地位制度、確定共同市場支配地位的規制原則、明確其規制思路。一是建議在《反壟斷法》中明確提出“共同市場支配地位”的概念，在第二十四條中以“共同實體”的表述凸顯共同市場支配地位與單獨市場支配地位在主體上的區別，避免二者在適用上的混同。二是應當從《反壟斷法》的立法目的出發，確立共同市場支配地位的規制原則。具體而言，在共同市場支配地位規制中以考量實質性競爭缺失為根本遵循，在動態競爭中重點關注經營者一致性行為的性質和損害后果。三是應當明確濫用共同市場支配地位的規制思路。首先，應當考察的是數個經營者明顯超出理性標準的一致行為的目的性；其次，應當判斷相關市場中是否不存在實質上的競爭；再次，考察涉及的數個經營者對相關市場的支配力強弱；最后，衡量濫用共同市場支配地位行為所造成的實際后果。按照這樣的邏輯順序完成對濫用共同市場支配地位行為的認定，進而作為處罰的依據。
第二，優化認定標準?？梢詫E用共同市場支配地位分解為“共同”和“支配”兩個要素，對內考察數個經營者之間的合意或共同行動，對外則考察經營者作為整體在相關市場的控制力。從“共同”要素看，共同市場支配地位強調數個經營者作為一個整體，共同擁有市場支配地位，因此形成合意既可以從外觀上有無對外的共同一致行為來判斷，也可以從實質上的不同經營者之間人、財、物之間是否存在緊密聯系來審視。人、財、物之間的緊密聯系具體包括人員任用的重復和資產、股權結構之間的重疊以及經營活動的自主性與否等方面。采取一致行動的認定需要考慮行為的相似性和目的性，以數個經營者采取一致行動的動機來判斷其是否存在共同意志。通過這些具體的細節，可以判斷出經營者之間是否存在控制與被控制的關系，并據此進一步推斷相關市場是否存在實質競爭。應當指出的是，對“共同”要素的認定是判斷共同市場支配地位的實質標準，法律規定的推定標準也不能優先于實質標準適用。市場份額計算的方式雖然最為直接簡便，但不能僅據此就認定復雜市場環境下的支配地位。從“支配”要素看，在衡量數個經營者對外支配地位時，應當在市場份額的基礎上結合數字經濟的特征對認定標準作出更為詳細的規定，以增強實踐中的專業性與可操作性。以平臺經濟為例，經營者控制市場的能力可以從平臺的經營模式、網絡效應和對流量、價格的影響能力等方面進行考量；其他經營者的依賴程度可以從用戶粘性、轉換平臺的成本和可能性等方面加以考慮；其他經營者進入的難易程度可以從技術壁壘、平臺規模效應、數據獲取難易等方面進行衡量。
第三，擴充救濟模式。從反壟斷執法效果出發，需要在現有救濟措施的基礎上協調適用行為性救濟模式與結構性救濟模式。在數字時代，平臺的產品和商業模式迅速更新迭代，行為性救濟模式能夠適應動態變化的環境，提供靈活的救濟方案。結構性救濟模式通過剝離資產、分業經營和分割業務的方式，能夠恢復和重塑相關市場的競爭結構，為降低共同實體的壟斷控制力和經營者進入相關市場提供有效保障。不能因結構性救濟的復雜性而放棄將其作為執法工具的選擇，行為性救濟的靈活性能夠有效彌補結構性救濟在時效性方面的不足，二者的協調適用是規制數字時代濫用共同市場支配地位的有效手段。在行為性救濟模式中，基于數據收集和算法對于數字平臺發展的驅動性，可以考慮依據防火墻條款、非歧視條款、修改搜索算法條款等增加救濟措施，以保證數字經濟產業的穩定有序和高效發展。在結構性救濟模式中，可以考慮對濫用共同市場支配地位的“國民級”大平臺增加強制拆分的行政處罰，以促使相關市場的有效競爭，實現良好的市場環境。在適用次序層面，應當基于個案具體分析和判斷，審慎適用結構性救濟措施，只有當行為性救濟無法產生足夠的效果，或行為性救濟會給相關經營者造成更為沉重的負擔時，才能夠采取相應的結構性救濟措施。在適用限度層面，應當遵循比例原則，實施與濫用共同市場支配地位造成的壟斷損害相當的救濟措施，保證干預程度與救濟效果的平衡。同時，應當在《反壟斷法》及相關法律文件中對不同模式的救濟措施進行系統性規定，以填補現有法律法規的空白，增強反壟斷執法的透明性與規范性，提升經營者對于違法后果的可預期性。
（作者分別為鄭州大學法學院副教授；鄭州大學法學院博士研究生）
【注：本文系國家社會科學基金項目“數據驅動型壟斷行為法律規制研究”（項目編號：18BFX189）和河南省高?？萍紕撔聢F隊支持計劃資助項目“數據壟斷防控”（項目編號：211RTSTHN012）成果】
【參考文獻】
①胥智仁：《共同市場支配地位制度的理論演變與發展》，《競爭政策研究》，2022年第1期。
②李劍：《〈反壟斷法〉中推定的限度——對共同市場支配推定規則的反思》，《社會科學研究》，2021年第4期。
③張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎與規則構造》，《中國法學》，2020年第2期。
④時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學》，2020年第2期。
責編/于洪清 美編/楊玲玲
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